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ARTIGOS

Cláusula de Não Concorrência
26/06/2012

A modernização das técnicas de produção e o crescimento da concorrência, influenciadas pela globalização da economia e pela facilidade de acesso às informações, implicaram em transformações na organização das empresas que passaram a necessitar de maior garantia da propriedade imaterial e contra a concorrência desleal. A cláusula de não concorrência vem sido utilizada como ferramenta na proteção das informações confidenciais e segredos de comércio das empresas, seja nas operações societárias, nos contratos que regulam a transferência de negócios ou de informações a eles pertinentes ou, ainda, nas relações de trabalho.

1.  A Cláusula de Não Concorrência em Contratos de Natureza Cível

A cláusula de não concorrência não é novidade, apesar de só ter sido regulada, em parte, no novo Código Civil de 2002. A referida cláusula visa estabelecer proteção, durante a vigência do contrato e por período adicional subsequente à sua extinção, em relação a potencial concorrência de uma ou ambas as partes.

O Código Civil regula o caso conhecido como “trespasse” ao definir em seu artigo 1.147 que, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. Porém, a cláusula de não concorrência é comumente utilizada em situações variadas, principalmente nos casos de operações societárias e comercias, sendo definidas de acordo com os parâmetros fixados pelas próprias partes em instrumento particular.

A jurisprudência majoritária é no sentido de que a estipulação de não concorrência em instrumento particular é possível, em respeito à autonomia da vontade das partes e da boa-fé contratual, rechaçando alegações no sentido de que disposições contratuais neste sentido feririam o principio da livre concorrência previsto no art. 170, IV, da Constituição Federal.

Julgamentos importantes neste sentido foram proferidos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, ao analisar grandes operações societárias e as cláusulas de não concorrência a ela relativas. Três são os principais aspectos analisados: o objeto da cláusula, sua delimitação geográfica e o prazo estabelecido. 

O CADE, nessa matéria, tem acompanhado o entendimento de outras jurisdições, principalmente dos Estados Unidos e União Europeia. Em relação ao objeto, entende-se que, para serem aceitas, as cláusulas de não concorrência devem estar diretamente relacionadas com a operação e não extrapolá-las. No tocante ao âmbito geográfico da cláusula, esta deve estar limitada à zona em que o vendedor comercializava os seus produtos ou serviços antes da operação.

Sobre o tema, o CADE publicou a Súmula n° 4 em 2009, que define que é lícita a estipulação de cláusula de não concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação.

Finalmente, quanto ao aspecto temporal, é usual o estabelecimento do prazo de cinco anos, cabendo análise, porém, em cada caso concreto. Há precedentes no CADE de estipulação de prazo de dez anos, em caso de aquisição que envolveu processos de longa maturação.

Para estabelecer parâmetros mais concretos em relação à questão temporal, o CADE publicou a súmula n° 5, também de 2009, que dispõe que é lícita a estipulação de cláusula de não concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio.

2.  A Cláusula de Não Concorrência no Contrato de Trabalho: Validade da estipulação de obrigações pós extinção do contrato

Considerando-se o nível de conhecimento e de informações sobre a empresa e seu mercado de atuação que são adquiridos pelos empregados durante a vigência da relação de emprego - principalmente altos funcionários que atuam em ramo que exige conhecimento especializado - muitas empresas têm optado por inserir nos contratos de trabalho cláusulas específicas, com o objetivo de restringir a concorrência por parte do empregado por conta própria ou alheia, durante e após o término do vínculo de emprego.

No entanto, a validade de tais cláusulas, quando impõem restrições pós-extinção do contrato de trabalho, ainda encontra resistência na jurisprudência trabalhista em vista da inexistência de disposição legal a respeito e da não prevalência da autonomia da vontade nos contratos de trabalho, diferentemente do que ocorre nos contratos de natureza civil.

Tais disposições contratuais são chamadas de “cláusulas de não concorrência”, entendidas como a obrigação assumida pelo empregado de se eximir de praticar ação que acarrete ou possa acarretar desvio da clientela do empregador.

Durante a vigência do contrato, a obrigação do empregado em não praticar ato de concorrência desleal decorre da própria confiança que deve permear toda relação contratual e a sua não observância pode dar ensejo à dispensa do empregado por justa causa, nos termos do artigo 483, alínea c, da CLT: Constitui justa causa "a negociação habitual, por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço".

A celeuma se instaura quando a cláusula de não concorrência visa restringir a atividade do empregado, no mesmo mercado de atuação da empresa empregadora, após a extinção do contrato de trabalho - pois tal impedimento pode ser considerado inconstitucional pela doutrina e jurisprudência por ofender os princípios da liberdade de trabalho e da busca do pleno emprego.

Assim, como a legislação brasileira é omissa e não regula expressamente a situação, a inserção da referida cláusula nos contratos de trabalho causa insegurança àqueles que necessitam de proteção contra atos de não concorrência. Uma opção para os casos em que essa necessidade de proteção após a extinção do contrato é essencial, é a utilização da legislação estrangeira para regular as obrigações.

O Direito brasileiro permite a utilização subsidiária do Direito estrangeiro nos casos em que a legislação pátria é omissa. Nesse sentido, já existem decisões dos nossos tribunais trabalhistas conhecendo a validade das cláusulas de não concorrência, que estipulam obrigações de não fazer pós-extinção do contrato de trabalho, desde que observados requisitos comuns previstos na legislação de países como Alemanha, Espanha, França e Itália.

Esses requisitos são: i) real necessidade do empregador, ii) razoabilidade quanto a duração da não concorrência; iii) limite geográfico de proibição da atuação; iv) proporcionalidade entre a restrição imposta ao trabalhador e a indenização paga pelo empregador.

O tempo de restrição, o limite geográfico e a indenização deverão ser estabelecidos de acordo com cada caso e observarão a função e o cargo exercido pelo empregado, bem como as condições do mercado do ramo de atuação da empresa.

3.  Conclusão

A existência de um instrumento de proteção a não concorrência é uma necessidade real das empresas, seja no âmbito civil, seja nos contratos de trabalho, embora ainda seja escassa a regulamentação legal a respeito, principalmente no âmbito das relações de trabalho. Contudo, há alternativas para inclusão válida da cláusula de não concorrência não só nas operações societárias, como também nos contratos de trabalho.

Nos negócios civis, a cláusula de não concorrência não só possui amparo legal e é aceita pelos tribunais e órgãos da administração, como é amplamente utilizada por afetar diretamente o preço e a viabilidade do negócio. A inclusão de cláusula neste sentido é recomendável não apenas em instrumentos que regulam grandes operações, mas em qualquer contrato em que exista a preocupação de concorrência durante sua execução e após a sua extinção, desde que, porém, seja delimitada de forma razoável e proporcional aos termos e aspectos do negócio.

Já nos contratos de trabalho, ressalvada a prudência que determina a análise de cada caso específico, em princípio, é possível e defensável a estipulação de cláusula de não concorrência pós-contrato de trabalho, desde que, havendo real necessidade da estipulação, haja razoabilidade dos limites impostos - temporal e geográfico - e pagamento de indenização razoável, condições essas previstas pela legislação de outros países para determinar a validade da cláusula. 

Por Ana Paula Lages - Advogada da Área de Arbitragem, Contratações Internacionais e Propriedade Intelectual



e

Por Fernanda Fattini - Advogada da Área Trabalhista e Previdenciária





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