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ARTIGOS

Lei nº 12.506/2011: O Aviso Prévio Proporcional
26/04/2012

O instituto do aviso prévio é próprio e característico dos contratos de trabalho por prazo indeterminado e cumpre a função de comunicar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais de romper o pacto fixado. Funciona, assim, como um mecanismo atenuador do impacto da resilição, ao conferir ao contratante surpreendido um prazo para se ajustar ao término do vínculo.

A proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço trabalhado é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, disciplinado no inciso XXI do art. 7° da Constituição Federal – que estabelece o seu prazo mínimo de trinta dias – e regulamentado pela Consolidação das Leis do trabalho “CLT” – que em seu art. 487 da CLT dispõe que o aviso deve ser dado à outra parte com antecedência mínina de:  i) oito dias se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior ou ii) trinta dias no caso de salário por quinzena ou mês, ou no caso do trabalhador com mais de um ano de serviço na empresa. Verifica-se que somente a segunda parte do referido artigo foi recepcionada pela Constituição Federal que estabeleceu o período mínimo de trinta dias de aviso, razão pela qual desde outubro de 1988 pratica-se esse prazo para comunicação da intenção de resilição unilateral do contrato de trabalho.

Contudo, em 11/10/2011, foi sancionada a Lei n° 12.506, regulamentando a proporcionalidade do aviso prévio, já prevista constitucionalmente. Mais de vinte anos após a vigência da Constituição foi aprovada a lei que complementa o referido inciso XXI do art. 7° da CF/88, conferindo-lhe eficácia plena.

O texto sancionado determina que o prazo mínimo de 30 dias, estipulado pela Constituição, deve ser observado para os empregados com até um ano de serviço. Acresce, a esse prazo, três dias para cada ano trabalhado na mesma empresa, limitando-se a até 60 dias de acréscimo - de modo que o período máximo a que pode chegar o aviso prévio é de 90 dias (para empregados com 20 anos de serviço ou mais). 

A nova lei deixou de abordar diversos aspectos práticos relativos a implementação do aviso como, por exemplo: i) se haverá a manutenção do direito de redução da jornada em duas horas durante o cumprimento de todo o período do novo aviso ou se haverá diminuição dos dias de trabalho, caso seja essa a opção do empregado e se essa redução será também proporcional (uma semana para cada trinta dias)[1], ii) se a legislação é aplicável aos empregados admitidos anteriormente a promulgação da lei; iii) se a proporcionalidade é válida também para o empregado que se demite; iv) se os três dias adicionais são devidos a partir do último dia do primeiro ano, a partir do 366º dia de trabalho ou se somente ao final do segundo ano; v) como serão aplicadas as normas oriundas da negociação coletiva que já instituíram o aviso proporcional; etc.  

Quanto a questão de sua eficácia no tempo, as primeiras manifestações doutrinárias sobre o tema entendem que a norma não irá retroagir para atingir contratos que foram extintos antes da entrada em vigor da nova lei, ainda que esteja em curso o aviso prévio, pois se trata de ato jurídico perfeito. É coerente que a nova regra seja aplicada aos casos em que a dação do aviso seja posterior a 13 de outubro de 2011, pois a lei tem aplicabilidade imediata. Portanto, a proporcionalidade será aplicada às dispensas comunicadas após a entrada em vigor da nova lei, ainda que o contrato de trabalho tenha sido cumprido na vigência anterior, pois é o ato da resilição unilateral injustificada que gera o direito ao pré-aviso e não o início do contrato.

Em relação à incidência da proporcionalidade sobre contratos que ultrapassaram 1 ano mais não contam com 2 anos completos, alguns operadores do direito estão defendendo a tese de que não haverá concessão de aviso proporcional, pois a lei é expressa em estabelecer 3 dias a cada ano que suceder o primeiro ano de contrato - razão pela qual defendem que o empregado que trabalhar 1 ano e 11 meses terá direito ao aviso de apenas 30 dias. Em sentido oposto, tem forte respaldo a tese de que ultrapassado o primeiro ano serão devidos os 3 dias para cada ano subseqüente, ainda que incompleto, considerando-se que nos contratos inferiores aos 12 meses o aviso de 30 dias é devido, independentemente se a duração do pacto foi de 1 ou 11 meses - raciocínio bastante lógico.

Esclareça-se que, a intenção veiculada do legislador foi impor obstáculos, ou pelo menos dificultar, a dispensa de empregados com maior tempo de dedicação a um mesmo empregador. Especula-se se a norma não irá causar o efeito exatamente contrário ao supostamente pretendido, incentivando a informalidade das contratações, as terceirizações ilícitas, os contratos promíscuos e a dispensa de empregados antes que completem 1 ano de serviço. 

Independentemente do cumprimento ou não do escopo veiculado, os efeitos econômicos, que serão provocados pelo aumento do prazo do período do aviso prévio, serão sofridos imediatamente pelas empresas, que terão uma elevação nos custos das dispensas imotivadas, principalmente tendo em vista que o aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins[2] e a projeção poderá refletir na incidência da indenização regulamentada no art. 9º da Lei nº 7.238/84 que incide nos casos de dispensa no período de 30 dias que antecede a data-base da categoria.

Essas questões certamente serão objeto de questionamento, ficando a cargo dos Tribunais Trabalhistas a análise e interpretação da legislação em conformidade com os casos concretos. Até o momento ainda não se pode garantir uma forma de aplicar a nova lei com isenção de riscos, pois as manifestações jurisprudenciais sobre a aplicação prática da proporcionalidade ainda são esparsas, cabendo às empresas avaliarem os riscos de uma opção conservadora ou não, no momento da formalização da dispensa sem justa causa.

Por Fernanda Fattini - Advogada da Área Trabalhista



[1] No caso da redução de jornada durante o período do aviso o art. 488 da CLT regulamenta que será reduzida de 2 horas, sendo facultado ao empregador optar por desfrutar de 7 dias corridos. O direito à redução da jornada não se aplica ao empregado que deu o aviso prévio, pois se a opção em resilir o contrato foi sua, presume-se que ele já tem um novo emprego em vista.

Já no caso do trabalhador rural, a Lei n° 5.889/73 estipula no art. 15 que a redução será de 1 dia por semana, durante o prazo do aviso.

Lembrando-se que a redução da jornada em nenhum caso poderá ser substituída pelo pagamento das horas correspondentes, conforme entendimento consolidado pelo TST na Súmula 230
[2] OJ 82 “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

OJ 83 “A prescrição começa a fluir da data do término do aviso prévio.”

 

 

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