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ARTIGOS

Atualidades em Arbitragem: dificuldades, reflexões e sugestões
03/04/2014

Até 15 anos atrás, a arbitragem não passava de uma expectativa dos advogados que atuavam em contratos internacionais, diante do isolamento do Brasil nesta matéria .

Desde então, muita coisa mudou. Saímos de uma posição de atraso e somos hoje mundialmente reconhecidos em matéria de arbitragem. Tive o privilégio de assistir a essas mudanças e, de certo modo, participar da evolução da arbitragem no país.

Não há como negar que, no início da década de 1980, o Brasil era um país pouco afeito à modernidade em direito privado. Nosso Código Comercial datava de 1850 e nosso Código Civil era de 1916, ambos com regras sobre compra e venda inteiramente desatualizadas; nossa lei sobre direito internacional privado – a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, hoje rebatizada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – era (e ainda é) teimosamente tradicionalista em matéria de obrigações contratuais, ao negar às partes a possibilidade de eleger o direito aplicável a seu contrato; o Brasil ainda não era signatário da Convenção de Nova York sobre reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, de 1958; a cláusula compromissória então contemplada no direito brasileiro não comportava execução específica e a sentença arbitral nacional estava sujeita a homologação pelo poder judiciário; se fosse estrangeira, sujeitava-se a dupla homologação, no país de origem e novamente no Brasil.

Essa realidade normativa não encorajava empresas internacionais a fazer negócios com contrapartes brasileiras, se tivessem de se ajustar ao ambiente legal do Brasil. O temor, que se refletia nas negociações contratuais, era de se verem envolvidas num emaranhado legal e judiciário que, a final, acabasse impedindo-as de defender os direitos previstos no contrato.

Naquela altura, nem mesmo a solução de controvérsias por meio de arbitragem dava tranquilidade à parte estrangeira, em vista da incerteza de poder efetivamente instaurá-la, ou de conseguir executar no Brasil uma sentença arbitral proferida fora daqui. Aos olhos dos agentes econômicos estrangeiros, somente o judiciário de seu próprio país e as suas próprias leis nacionais seriam capazes de conferir o grau mínimo de segurança jurídica para assegurar a eficácia do negócio contratado. O resultado dessa conjuntura fazia com que a empresa brasileira acabasse se sujeitando a regras legais com as quais não estava familiarizada, bem como ao sistema judiciário estrangeiro.

Essa conjuntura felizmente ficou para trás. Embora o regramento jurídico das transações internacionais no Brasil ainda deixe a desejar, persistindo alguns problemas em matéria de cooperação jurídica internacional, a segurança jurídica que hoje cerca as contratações internacionais é muito maior, tanto para a parte brasileira como para a contraparte estrangeira.

A Lei de Arbitragem de 1996 elevou nossas normas e práticas ao patamar da modernidade, comparáveis às de países de tradição em arbitragem. Há pouco mais de dez anos, o Brasil também adotou a Convenção de Nova York e nosso Judiciário se familiarizou com o instituto da arbitragem, tanto nacional como internacional. A partir das posições do STJ, difundidas aos tribunais de justiça e aos juízos de primeiro grau de todo o país, pode-se dizer que há atualmente um amplo reconhecimento da validade da solução extrajudicial de controvérsias na maioria dos litígios privados, e mesmo naqueles que envolvem interesse público secundário.

Portanto, pode-se dizer que a prática da arbitragem no Brasil em geral vai bem. Este fato levou a um melhor ambiente de negócios, ao aumento da segurança jurídica necessária aos agentes econômicos e à maior qualidade das soluções dadas aos conflitos de natureza econômica, contribuindo para a redução dos custos de transação.

Não obstante, quem atua na prática da arbitragem sabe que há problemas à espera de solução, seja mediante aperfeiçoamentos legislativos, seja pela consolidação jurisprudencial sobre aspectos controvertidos, seja ainda pelo aprimoramento da prática das instituições arbitrais, dos árbitros e dos advogados.

Vale recordar que a adoção da arbitragem como forma alternativa de solução de disputas tem entre suas principais justificativas: (i) a possibilidade de escolha pelas partes de árbitros neutros e especializados na matéria da controvérsia, (ii) o informalismo do procedimento, (iii) a celeridade da decisão, (iv) a economia de custos diretos e indiretos que oneram as partes enquanto perdura o litígio. No entanto, esses objetivos não têm sido integralmente alcançados na prática da arbitragem em nosso país.

A primeira dessas questões – a escolha pelas partes de árbitros neutros e especializados – por vezes esbarra na dificuldade de as partes fazerem suas escolhas, quando a instituição arbitral somente permita que sejam escolhidos árbitros que integram listas fechadas – em alguns casos, obrigatoriamente o presidente do tribunal arbitral, em outros, todos os membros do tribunal arbitral.

Nem sempre as listas de árbitros organizadas pelas instituições de arbitragem satisfazem as necessidades do caso, seja pela particularidade do tema da disputa, seja pela presença de impedimentos, seja diante de alguma restrição das partes quanto às características pessoais dos árbitros disponíveis. Em algumas instituições, os critérios para a designação de nomes para integrar a lista de árbitros são desconhecidos, e há situações em que se verifica a presença de relações de amizade, coleguismo ou parentesco com dirigentes da instituição, que podem macular os critérios de inclusão.

Não se trata de eliminar as listas de árbitros, pois elas cumprem um papel útil ao apresentarem rol de árbitros selecionados por critérios de experiência na função e de domínio dos temas. De fato, é bom para as partes ou advogados menos versados no dia a dia da arbitragem que existam listas de árbitros que a instituição tem como aptos, o que facilita a designação dos árbitros, para a qual geralmente não há muito tempo. Entretanto, quando a escolha deva, obrigatoriamente, recair sobre nomes de uma lista fechada, o princípio da livre escolha do árbitro consagrado na lei de arbitragem acaba sendo prejudicado.

O excesso de formalismo do procedimento é, também, uma questão que requer atenção, para se evitar que algumas mazelas do processo judicial sejam replicadas no procedimento de arbitragem. São exemplos disto repetidos despachos para atos de mera rotina e ordens processuais sobre questões puramente formais, incompatíveis com o informalismo e o propósito finalístico do procedimento arbitral. Talvez por receio de descumprir os princípios do contraditório ou do devido processo legal, nota-se um certo mimetismo das práticas judiciárias, com uso de carimbos, recibos,  confirmações e outros atos ritualísticos que acabam por consumir vários dias e inevitavelmente prolongam o procedimento.

Dentre os problemas que o processo arbitral tem enfrentado no Brasil está a realização de prova pericial. O rito adotado na realização da perícia técnica tem sido responsável por um gasto de tempo exagerado, consumido em atos e procedimentos de pouco ou nenhum conteúdo objetivo. Persiste entre os advogados o hábito de utilizar a prova pericial para reforçar fatos já demonstrados na instrução, ou até mesmo pontos de direito. Cabe aos tribunais arbitrais corrigir essas distorções, definindo prazos e simplificando as formas, de modo a realizar a prova pericial com agilidade e objetividade. Para alcançar este resultado, o Tribunal Arbitral deve atuar de modo proativo, examinando quesitos, indeferindo os que forem impertinentes, reescrevendo aqueles eventualmente formulados de maneira a induzir a resposta e, até mesmo, formulando suas próprias questões para esclarecer a verdade material.

Uma das práticas bem sucedidas nessa etapa do procedimento tem sido a apresentação de pareceres técnicos pelas partes, em lugar da realização da perícia no formato tradicional. Nesse procedimento, cada parte apresenta quesitos para serem respondidos por experts nomeados por ambas. Normalmente, haverá questões em que os experts coincidirão e se tornarão matéria incontroversa, não cabendo mais às partes discordar delas. Se os laudos técnicos forem discrepantes, o Tribunal Arbitral pode acarear seus autores (hot tubbing), ou designar um perito para dirimir as versões antagônicas.

Chegar com celeridade a um desfecho para a controvérsia deve ser um dos principais objetivos do Tribunal Arbitral. A expectativa de que o procedimento arbitral tomaria em torno de seis meses, criada a partir da própria Lei de Arbitragem, foi substituída hoje em dia por prazos que raramente são inferiores a um ano, e a média de dezoito meses se tornou comum em algumas instituições. Em procedimentos que envolvem contratos de engenharia, nos quais pode haver múltiplas controvérsias reunidas numa só arbitragem, o prazo costuma chegar a vários anos. Ora, se a duração do procedimento arbitral se equiparar a de um processo judicial, anula-se uma de suas principais razões que justifica a renúncia ao duplo grau de jurisdição.

A este propósito, merece ser repensada a irrecorribilidade da sentença arbitral. A dupla instância não seria adequada em todo e qualquer caso, mas poderia ser facultativa, permitindo-se às partes, ao início do procedimento, estabelecer a possibilidade de recorrer, por exemplo, se a decisão do tribunal arbitral não for unânime. Embora a hipótese encontre resistência no meio dos arbitralistas, a evolução do direito arbitral não deve ser obstada por dogmas intocáveis. Algumas soluções que tiveram razão de ser em certos momentos do desenvolvimento da arbitragem podem eventualmente ser revisitadas.

Para fechar estas reflexões sobre as dificuldades atuais da arbitragem no Brasil, o custo do procedimento para as partes também merece cuidadosa consideração. O tema não é simples, pois de um lado está a necessidade de remunerar adequadamente os árbitros e, do outro, a necessidade de assegurar o acesso ao sistema de resolução extrajudicial de controvérsias. Mas é preciso ter em conta que a cláusula arbitral presente no contrato exclui a prestação jurisdicional fora da arbitragem. Assim, para uma pequena empresa ou um indivíduo, o custo da arbitragem pode tornar inviável a obtenção de justiça.

Cabe às instituições arbitrais desenvolver mecanismos que evitem que as partes deixem de obter jurisdição por carência de recursos, já que não podem buscá-la junto ao poder judiciário. O parcelamento de pagamento das despesas do procedimento, ou a obtenção de recursos junto a terceiros (identificados e equiparados às partes para fins de impedimentos dos árbitros) podem ser alternativas válidas. Valeria também considerar que os integrantes das listas de árbitros se obrigassem a prestar uma cota de serviços pro bono, em casos justificados.

Algumas dessas questões não têm solução fácil, embora influam na eficiência do sistema de solução extrajudicial de conflitos. A validade do instituto da arbitragem em si mesma não está posta em dúvida, mas é preciso olhar criticamente para os resultados alcançados, para que não se perca o objetivo verdadeiramente relevante, que é a solução justa, célere e eficiente das controvérsias patrimoniais entre os agentes econômicos.

Por Eduardo Grebler - sócio do escritório Grebler Advogados, especialista em Contencioso e Arbitragem, Contratações Internacionais, Contratos Comerciais, Infraestrutura e Construções, Licitações e Contratações Públicas e Societário

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